Le logiciel est essentiellement protégé par le droit de la propriété intellectuelle résultant d'une directive de 1994 transposée dans le droit français.
L'article L 112-2 13° du code de la Propriété Intellectuelle consacre la protection du logiciel y compris celle du matériel de conception préparatoire.
Se trouvent ainsi protégés : le code source et le code objet du logiciel lui même. La jurisprudence française avant 1994 avait reconnu la protection de ces deux éléments. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée par les accords ADPIC et l'interprétation de La CJUE dans 2 arrêts du 22 12 2010 et 02 05 2012 .
Le matériel de conception préparatoire comprend :
- les dossiers d'analyse fonctionnelle et organique;
- les dossiers de programmation;
- les documents de conception;
- les maquettes ou prototypes.
Comme toutes les œuvres de l'esprit le logiciel est protégé à la condition d'être original, c'est à dire d'être la manifestation d'un effort intellectuel personnalisé.
En France, la notion est interprétée très souplement mais ce n'est pas le cas de tous les pays de l'Union Européenne.
Aucune formalité n'est nécessaire à la protection .Cependant, il est recommandé pour faciliter la preuve de l’originalité, d'effectuer un dépôt qui permettra d'établir la preuve de la date de création du logiciel et donc celle de son antériorité. Ce dépôt s'effectue soit chez un notaire, un huissier, à l'INPI où à l'APP, l'Agence de Protection des Programmes.
Le logiciel peut aussi dans des conditions plus restrictives être protégé par un brevet.
En vertu du code de la propriété intellectuelle l'auteur du logiciel jouit sur sa création d'un droit exclusif à la fois moral et patrimonial.
Le droit moral se décompose lui-même en trois attributs :
- droit de divulgation;
- droit au respect de l’œuvre;
- droit à la paternité de l'auteur.
Le droit patrimonial comprend : le droit exclusif d'autoriser la reproduction l'utilisation, l'adaptation de l’œuvre et sa distribution. L'utilisateur autorisé obtient quant à lui le droit de corriger les erreurs,le droit d'analyser et de décompiler le logiciel. Mais le contrat de licence peut définir l'étendue du droit de l'utilisateur.
La méconnaissance du droit de l'auteur du logiciel où de son propriétaire légal est sanctionnée par l'action en contrefaçon. La contrefaçon est sanctionnée pénalement et civilement.
Pénalement l'atteinte à l’œuvre , une altération ou une destruction, est sanctionnée sur le terrain du droit moral.
L'exploitation de l’œuvre non autorisée est sanctionnée sur le terrain du droit patrimonial.
Civilement le préjudice moral ou patrimonial causé donne lieu à des dommages et intérêts.
Cependant la cyber criminalité, terme qui désigne les infractions pénales qui peuvent se commettre au moyen d'un système informatique où sur un système connecté à un réseau, comporte des sanctions spécifiques cumulables ou non selon les cas avec l'action en contrefaçon.
Ainsi le piratage est sanctionné par l'article L323-1 du code pénal . Le piratage est défini comme le fait d'accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d'un système de traitement automatisé. La peine est de 2 ans d’emprisonnement et de 60 000€ d'amende. Lorsqu'il en résulte la suppression ou la modification de données contenues dans ce système soit une altération du système, la peine est de 3 ans d’emprisonnement et de 100 000€ d'amende. A ces peines peut s'ajouter la confiscation du matériel utilisée pour réaliser l'infraction.
Bien entendu la responsabilité civile du pirate peut aussi être engagée.
Le déplombage ou crackage est puni par l'article L 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle. L'infraction est définie comme le fait de porter sciemment atteinte, à des fins autres que la recherche, à une mesure technique dans le but d'altérer la protection d'une œuvre par un décodage, un décryptage,ou toute autre intervention personnelle destinée à contourner ,à neutraliser ,ou supprimer un mécanisme de protection ou de contrôle.
La peine est alors de 3 750€ d'amende, mais dans ce cas ce sont les pourvoyeurs des applications technologiques adaptées qui sont le plus sévèrement sanctionnés. La peine est ici de 6 mois d'emprisonnement à laquelle s'ajoute 30 000€ d'amende. Bien entendu les dommages causés donnent aussi lieu à réparation.
Par ailleurs la cryptologie, utilisée de manière frauduleuse pour préparer ou commettre un crime ou un délit est également sanctionnée par l'article L 132-79 du code pénal.